2)汽车、房地产等经常存在租赁关系,承租人为此类财产的使用权所支出的费用有时相当大,使用的期限相当长,这种财产的使用权有时直接体现为承租人的财产,而且占的比例很大。但在财产保全过程中由于所有权不属于被申请人(租赁关系中的承租人),人民法院便不能对该类财产采取保全措施。(3)根据《适用意见》第101条的规定,人民法院对不动产和特定动产进行财产保全一般是采取扣押有关产权证照,并通知有关产权部门不予办理该项财产的转移手续这一措施;在必要时也可以直接查封或扣押该项财产。但在实践中两个法院对进行财产保全时有的扣押了财产权证照,有的直接查封了不动产和特定动产,出现这种矛盾后如何处理,相关法律对此没有作出进一步的规定。 (三)关于保全中权利义务的平衡性存在的问题。 设立财产保全制度的目的是为了解除申请人诉讼的顾虑,确保法院将来生效判决能够执行。就其性质而言,它是一种防范相对人在法院作出生效判决之前处分其财产的强制措施。而且,对当事人来说,无论是提起诉讼财产保全还是诉中财产保全,根据法律的规定都要提供相应的担保,而这种担保产生的根据应是申请人为获得确保胜诉判决利益实现而自愿承担的一种义务。与此相对应,在有其他人参与平等分配被申请人的财产时,为体现风险与利益的对等和一致,其理应获得对保全财产的优先受偿权。然而,到目前为止,我国的法律和司法解释并未设定申请人对依法申请保全的具体财产具有优先受偿的权利。这一重要内容的缺失,一方面会导致司法实践中一旦被申请人的总债务出现支付危机,超过申请执行的债务时,由于其他债权人的参与分配,必然使保全申请人的判决利益受到危害甚至无法实现;另一方面会从客观上鼓励少数人的投机思想,让不为实现自己的权利去采取积极行为的人来瓜分他人的应得利益,从而使财产保全制度在社会生活中的实际应用价值大大减损。 (四)关于财产保全的期限存在的问题。 我国民诉法规定的财产保全措施主要有查封、扣押、冻结等方式。保全的时间效力一直持续到执行完毕。但根据《最高人民法院、中国人民银行〈关于查封、冻结和扣押企事业单位、机关团体的银行存款〉的联合通知》的规定,人民法院冻结的期限最长不得超过六个月。有特殊原因需要延长的,人民法院应在到期以前向银行办理继续冻结的手续。逾期不办理手续的,视为自动撤销冻结。然而,其他方式都没有期限,也就是说查封、扣押及其他方式的保全措施的效力一直持续到执行完毕。这一规定对法院判决的执行是有利的,但对于维护当事人的合法权益却存在一些问题:(1)对申请人来说,根据我国民诉法的规定,当事人、负责保管的有关单位和个人及人民法院都不得使用被保全的财产。可是有些财产看管费用很大,保管起来非常不易,这无形中给申请人增加了负担。(2)根据民事诉讼法的规定,只有在被申请人提供担保时才允许撤销财产保全。然而,在实践中财产保全的裁定原因消灭,或者保全的情势发生变化,法院不能及时裁定撤消,在不能归结为申请人责任的情况下,也难于保障被申请人的合法权益。(3)在审限较长的情况下,由于申请执行的期限也相应延展 ,被申请人在这段时间内又不能合理的利用被保全的财产,这既会造成资源的闲置,也无疑会进一步弱化被申请人对债务的履行能力。 二、完善财产保全制度的设想 (一)在程序启动及保全法院的选择性上赋予当事人自主权。 从发展趋势看,我国民事审判方式的改革就是将原来以职权主义为主的民事诉讼模式转变为以当事人为主的民事诉讼模式。而当事人主义的核心之一就是处分主义。其具体体现为:(1),民事诉讼程序的启动和继续依赖于当事人,法院和法官不能依职权启动和推进民事诉讼程序;(2),法院裁判所依据的证据只能来源于当事人,法院和法官不能在当事人指明的范围之外主动收集证据。当事人主义是民事实体法中当事人意思自治原则在民事程序法上的体现和要求。即在民事活动中,要充分尊重当事人的意愿。保全程序制度设计的基本出发点应符合当事人主义。保全程序的启动和推进者,应该是当事人或利害关系人,法院只应保持一种相对超然的地位。在对保全法院的选择上,应由当事人根据地域管辖和级别管辖的相关规定,自主选择相应的保全法院。具体来说,保全制度在程序启动方面,应从如下几方面着手:(1〕财产保全只能依当事人或利害关系人的申请而启动,取消法院在必要时可裁定采取保全措施的规定。要把财产保全启动权完全交给当事人,让当事人在对案件事实进行权衡的基础上作出是否需要进行保全的选择。(2)赋予当事人对保全法院有限的选择权,即当事人在地域管辖的法律规定范围内,根据对自己最便利的原则选择保全的法院,取消诉前保全由财产所在地法院管辖的规定,从而确实维护权利人的合法权益,发挥财产保全应有作用。 (二)在保全对象与保全措施的选择上,进一步丰富、细化相关的内容。 保全对象的选择、更换与保全措施的具体化,既能体现对申请人财产权利的有效保护,又有利于资源的合理配置,减少社会资源的流失和浪费,因而,要通过严密、合理的立法设计,保证执法严格有序的进行。具体说,(1)适应建立健全市场经济体制的需要,进一步丰富和细化相应的保全制度,使保全制度既能适应不断变化的形势需要,又具有合理科学的运作方式。(2)允许当事人之间通过协商变更保全标的,保证当事人为自己利益的实现能够采取合理而积极的措施。同时要在立法上完善对保全标的的协商变更方式、方法,真实有效的保护当事人的合法权益。(3)建立保全通报制度。在对同一保全标的或被申请人先后出现两个以上保全主体的情况下,拟采取保全措施的单位要对告知已采取保全措施的法院,而已采取保全措施的法院在解除或执行该财产之前,要在合理的时间内及时将相关的处理结果告知其他单位,或相互协调具体的处理措施,以免因相互之间协调不到位而引起财产的流失。(4)对不动产或特定动产进行直接查封扣押时,应当在采取该项措施后及时通知相关的产权登记部门,以避免可能出现的重复保全。对共有财产的保全,应通过保全其相应的份额的方法
,同时通知其他共有人履行相应的协助义务,以保证将来生效判决的执行,由此可保证将来申请人无论胜诉或败诉都不会损害其他共有人的合法利益。 (三)在债权实现的方式上,赋予保全申请人对被保全财产的优先受偿权。 从体现公平正义的角度来看,赋予申请人对保全财产的优先权,既是对申请人合法行为、特殊劳动的鼓励和赞许,也是对平等竞争风尚的一种褒扬,有利于鞭策权利人积极通过合法途径和方式维护、争取自己的应得权益。为实现保全制度的设立宗旨,通过立法确立保全申请人对保全财产的优先权十分必要。在具体内容上要以法律的形式明确、具体地规定对被保全财产负有义务的主体范围和不同情况下的责任形式,明确优先权实现的主要过程和具体方式。我们认为,1,在地位上,申请人对财产保全的优先权应是一种特别优先权,它与民法通则中诸如职工对工资和劳保费用等债权享有的优先权不同,是在债务人特定动产或不动产上存有的优先权。2,在范围上,应限于申请保全的具体财产的范围。依照法律的规定,实施财产保全要制作相应的民事裁定书,实践中同时还附有相关的被查封、扣押或冻结的财产清单,优先权的范围应等同于财产清单上所列的财产范围,不能将其扩大为被保全单位或个人的总括性的或全部的财产。3,在与其他优先权发生冲突时,应区别情况不同对待。由于在保全措施采取之前可能已经发生了抵押、质押或留置行为,于是在某一财产上可能会发生保全财产优先权与其他担保物权如抵押、质押或留置权等的重叠或冲突,在此情况下,应根据民诉意见第102条规定处理,即“人民法院对抵押物、留置物、可以采取财产保全措施,但抵押权人、留置权人有优先受偿权”。在保全措施采取之后,由于为了不影响被申请人在诉讼期间的生产经营活动和生活的正常进行,同时为了将来生效判决的顺利进行,对特定动产往往采取的是扣押有关财产权证照的方法进行保全,因此,在此期间作为担保物权的留置权与保全财产的优先权发生冲突时,留置权仍然应优于保全财产的优先权。 (四)合理限定保全的期限,建立重大保全案件优先审理的制度。 在时间上,财产保全制度应当对被保全的标的作出适当的期限限制,以便减轻权利人不必要的人力与财力的支出,加快对资源的合理利用。对被保全人提不出可靠充分地担保的保全标的,如果因履行保全措施花费较大,或因标的物的自然属性不宜长期保存的,法院应依申请人的申请予以强制变卖。对于重大的财产保全案件,应当在诉讼文书的送达及排期审理上给予特殊的安排,尽力缩短开庭周期,尽可能快的依法对案件作出裁决,以便及时解除纠纷,保护胜诉方的合法权益,促进社会资源的正常流转。 总之,面对丰富多彩的现实生活和不断深化的司法实践,我们需要在重新审视现行保全制度既存问题的基础上,对其展开科学的论证,进行严密、合理的充实和完善。唯其如此,才能加强生效裁判的执行力度,彻底而迅速地解决纠纷,促使保全制度在司法实践中发挥应有的作用。