论警察犯罪问题 内容提要：
腐败是危害社会的行为，利用职务和职权的便利实施犯罪，则是特定人群中特定形式的严重腐败现象。警察作为国家权力的行使者，其中的腐败分子所实施的犯罪行为，具有难以估量的危害性。本文以确定警察职务犯罪危害的参数爲起点，详细论述该类犯罪的类别、特征、表现，企盼提高对警察职务犯罪危害行的认识，进而预防这一特定人群的职务犯罪。
主题词：法律理论研究警察职务犯罪危害
作者：刘德福，江西公安专科学校讲师，南昌市青云谱路279号(330043)。
一、警察职务犯罪危害概述
警察职务犯罪是指具有警察身份的个人或者个人的聚合体利用职务、职权的便利实施危害社会的犯罪行为。警察职务犯罪不是法理上的犯罪类型，而主要是一种特定的犯罪现象。到目前为止，警察职务犯罪的概念表述由于警察职务行为缺乏法律规范的界限、以及警察职务行为事实上纷繁复杂难尚处于探讨和争议之中。在这种背景下，企图对犯罪的危害作理论上的准确界定是徒劳无功的，甚至是完全不可能的。德国法哲学家维特根施坦对理论研究中的两难处境曾经指出：“凡是不可以说的，对它就必须保持沉默”[1]。犯罪危害难于界定有三个方面的原因：其一，从认识的规律来看，犯罪是显型的定量行为，而犯罪的危害是隐型的内部属性，在多数情况下并没有可观察、识别或者度量的指标，相对客观的因素限于犯罪直接引起的危害结果，然而，部分犯罪并非以结果作构成要件，有些犯罪的结果是隐性的，甚至根本就没有发生犯罪结果。但一切犯罪都对社会产生了实际的危害;其二，从法律技术特别是立法技术上分析，法律不可能对犯罪的危害进行规范的解释，也不可能对犯罪危害作经验的描述和列举;其三，从社会属性来看，犯罪的危害在法律上是同犯罪人的身份、犯罪的时空、环境、条件及犯罪方式密切关联的，带有强烈的主观性和相对性。对人民警察职务犯罪的危害及其它职务犯罪所进行的研究同样遇到这种情形。犯罪危害是认知问题而非法律规范问题，是定性问题而非定量问题，是理性把握的领域而非经验描述的现象。正是由于犯罪危害问题更多的具有思辨色彩，大量法律书籍对此多半保持恰当的沉默，以避免“仁者见智”之嫌[2]。
认识犯罪危害的困难不能成为回避问题的借口，回避不能解决任何问题。我们试图将犯罪的危害概括为：犯罪危害是由犯罪行为过程给社会造成的一切不应有的损害。这一个规范性的说明包括如下几层含义：第一，犯罪危害是犯罪行为引起的损害，不是犯罪行为引起的损害不得认定为犯罪危害;第二，犯罪危害是对社会的危害，是犯罪人对自身以外的社会所造成的危害，而不是对犯罪人自身的危害(比如自杀);第三，犯罪危害是依据特定时期的社会经济、法律、宗教、道德、善良风俗等文化标准，不应当发生的损害;第四，犯罪危害对社会造成的损害有物质、精神、心理和社会评价方面的损害。而警察职务犯罪的危害则是指因警察职务犯罪的犯罪过程及其结果给社会造成的一切不应有的损害，包括对国家、集体、社团、企事业单位、个人的具体的权益损害，对国家管理秩序、工作秩序的冲击破坏以及对法律尊严、法律秩序的损害，对警察群体形象的损害等一切有形和无形的损害。
警察职务犯罪的概念解释，已经在一定程度上隐含着这类犯罪的一般危害性。但是警察职务犯罪是一种特定的身份犯罪，同不具备警察身份的犯罪行为相比，其危害无论是在广度还是在深度方面都是不相同的。
警察职务犯罪的危害，是指该类犯罪所表现出来的社会危害。如果说非身份犯罪侵害个别化、特定化的法定权益(直接客体)，是犯罪行为人应受惩罚的主要根据，也是应用刑法的主要目的，那么，警察职务犯罪作为身份犯罪的一种类型，其具体罪名所揭示的犯罪行为对直接客体的危害则不应当成为应用刑法的主要目的，而通过对警察职务犯罪具体罪名的分析、研究，综合推导出警察职务犯罪的特殊危害性，才是对人民警察职务犯罪的危害进行研究的目的和意义所在。
警察职务犯罪具有同其他犯罪类型不同的特征，认识这些特征是研究警察职务犯罪危害的基本前提，是决定警察职务犯罪危害性的社会认知因素，也是区分警察职务犯罪同包括其他职务犯罪在内的其他一切犯罪类型的界限的理论依据。警察职务犯罪的特征可以概括为：犯罪的隐蔽性、即时性、暴力性、职权性和广泛性。与这些犯罪行为特征相应，警察职务犯罪的危害具有隐蔽性、持久性、严重性、抗法性和复杂性几个特征。
1，犯罪的隐蔽性形成危害的隐蔽性。
警察职务犯罪发生于执行职务、行使职权过程中，或者与职务、职权密切相关的社会活动环节，由于执行职务、行使职权的行为相对于社会各界来说，完全是隐蔽甚至是秘密的。这种隐蔽性有时候是法律规定的保密要求决定的，有时候是具体的工作保密要求决定的，有时候则是具体工作职责形成的，即使属于既非规范也非工作形成的秘密，警察工作的隐蔽性是实际状况，由这种工作的隐蔽性决定了附随于警察职务中的职务犯罪之隐蔽性。就总体来说，警察职务犯罪的隐蔽性比一般犯罪的隐蔽性要高，同其他类型职务犯罪相比，警察职务犯罪的隐蔽性由于下面提及的即时性特点所决定，其隐蔽性也更强，警察职务犯罪中的某些罪行甚至直接与职务行为混合为一体，如职务侵占罪、刑讯逼供罪、暴力取证罪等;而部分警察职务犯罪的预谋则是除犯罪人以外的任何人都不可能观察判断的，其犯罪心理同工作思路交错在一起，有些职务犯罪本身就与职务行为难以区分。正是警察职务犯罪的隐蔽性形成该类犯罪危害的高度隐蔽性。从已有的经验事实判断，大多数警察职务犯罪只有犯罪人和受害人知情。
2，犯罪即时性形成危害的持久性。
警察职务犯罪的具体罪行罪状可能有很大差别，但就其实质和总体而言，警察职务犯罪主要集中在超越职权和滥用职权两个方面，警察职务犯罪均直接或间接表现为超越职权或滥用职权。警察是带武装性质的治安行政力量，他们的身份和职责要求快速反应，其行为模式属于力量型、攻击型，超越职权、滥用职权的犯罪行为同样受其行为模式支配。某些警察职务犯罪具有即时实施、短暂结束的特点，犯罪结果难以准确预料。为此，对警察职务犯罪的社会认知(不是犯罪人的自我认知)印象深刻，加上社会公众对警察身份的认同与期望较高，心理上的反差突然显现，形成危害强度大的感知感觉，这种感知感觉持久力高，短期不会消除[3]。
3，犯罪的暴力性导致危害的严重性。
警察本身就是有组织暴力的组成部分，警察职务犯罪具有的暴力性是由警察的暴力性派生而来的。这种暴力性使得该类犯罪的危害性更为严重，滥用职权使用武器、警械、殴打和唆使他人殴打的行为，都是暴力行为，所造成的危害是多样的，既有对国家工作秩序的冲击，损害国家机关的形象，更直接造成受害人的人身权益、财产权益的损害，利用警察身份职务之便实施的侵占、贪污贿赂、敲诈勒索甚至掩护贩运假鈔、毒品、走私、xx、敲诈勒索等罪行，均有不同于一般主体实施犯罪所具有的、更严重的犯罪情节。因此，警察职务犯罪具有严重的社会危害性。
4，犯罪人的职权带来警察职务犯罪的抗法性。
古今中外的警察都是享有广泛权力的群体，警察个人是这一群体的基本单元。在我国，警察的权力广泛而且强大，警察群体和个人是维护社会治安秩序打击犯罪的专门力量。从国家的宗旨和社会的期望方面看，应当推定警察具有识别违法犯罪的专业水平和能力。当警察自身实施犯罪时，其抗法性是不言而喻的。一方面，警察犯罪人主观上具备实施职务犯罪认知水平，易于把握犯罪时机，客观上可以利用职业的物质条件，并借助于职权和职务之便掩盖犯罪过程;另一方面，警察犯罪人实施犯罪后，犯罪人不仅会调动一切自身有用的资源以逃避法律责任，而且还会极力调动和利用群体的力量协同抗法，如果再加上某些体制因素(比如由具有警察身份的公安机关负责人担任党务部门的政法主管领导职务)，警察犯罪人的抗法性就特别强大，这一点是认识警察职务犯罪危害性必须充分注意的。从已经发生的警察职务犯罪的现状可以看出，警察职务犯罪的查处立案难、侦查难、处理难、执行难，就是最好的证明。
5，犯罪客体的广泛性决定了危害的复杂性。
警察职务犯罪侵害的客体是复杂客体，同一个犯罪行为侵害不同类型社会关系。就类型性来说，任何警察职务犯罪都侵害国家机关的管理秩序。就警察职务犯罪而言，其危害的复杂性突出表現为两个方面：一是该类型犯罪侵害国家管理秩序，又侵害公私财产利益或者公民权利;单一罪名同样侵害多个社会关系。而且其中有些犯罪，同一犯罪行为所侵害的同一客体的同一对象就造成多种法定权益损害，如殴打行为造成人身损害，往往又带有侮辱情节，刑讯逼供过程中发生精神肉体折磨和引诱，暴力取证造成冤假错案引起对司法公正的破坏等后果，其危害是多方面的，复杂的。
二、确定警察职务犯罪危害的参数及其与危害的相互关系
警察职务犯罪的危害并非一成不变，我们说警察职务犯罪具备的特征是相比较而存在的。其实，警察职务犯罪作为犯罪的一种类型，本身也是有差别的，这种差别通过与该类犯罪的相关参数可得以说明。确定警察职务犯罪危害的参数包括：职务性、职级性、罪因性、犯罪场合、犯罪表现方式及犯罪危害结果。
1，职务性
犯罪的职务性是指犯罪人所处的社会地位或执业身份，它是任何职务犯罪必备构成要件。在讨论警察职务犯罪的时候，明确警察职务的概念或许是非常有意义的。但是，要界定警察职务的内涵和外延则是非常困难的。警察的职务范围在事实上不可能有绝对分明的界限，在法律规范上更是难以确定。而职务行为更是履行职务的活动过程，并非从时间、空间、岗位、职责、意志、命令等要素就能够完全识别或确定。一般来说，警察职务的范围大部分是可以从规范上确定的，但由于认识因素和实践的流变性，至少到目前为止，警察的职务范围尚不够明确。相应地，警察职务行为的主流部分是易于识别的(简称显性职务行为)，少部分难以判別，个别情况下则完全不能判断究竟是不是职务行为(简称为隐性职务行为)。隐蔽在警察职务背景中的职务犯罪因为职务概念的模糊不清而产生判別方面的困难。例证：警察晚间着便服在管辖地段的舞厅跳舞时发现他人斗殴，以警察身份强行带人到办公地点的途中造成重伤，是否属于职务行为，是否构成职务犯罪?警察以从轻发落为引诱对卖淫女实施奸淫是否属于职务犯罪?如要认定为职务犯罪，则完全没有规范依据，如要否定其爲职务犯罪，那又无法解释一般人何以难以实施同样犯罪，无法否定犯罪人利用了职务之便。针对类似的犯罪，依据现有的规范确实难以判断。正是职务范围、职务行为的不确定导致警察职务犯罪的不确定性。所以，认识警察职务犯罪的危害，应该以确定的警察职务行为作前提，不属显性的职务行为构成的犯罪，其危害不完全具有前列警察职务犯罪的特征，不应该作职务犯罪认定。显性职务犯罪的危害较隐性职务犯罪的危害要严重、复杂、直接，全部后果应当由犯罪人承担，而警察利用职务便利实施的某些犯罪(即前述隐性的职务犯罪)，基于罪行法定原则的要求和行政管辖权限与司法权限的划分，不应当对显性职务犯罪以外的罪行定为职务犯罪，否则，警察职务犯罪同其他犯罪将是无法区分的。一个较恰当的解决方案是：对利用职务便利实施的犯罪，采用从重处罚或加重处罚的严格责任追究制度。
2，职级性
警察是国家公务员，其职级是不相同的。警察的职级参数有两个方面。一是机构的层级，二是个人的职级。不同层级的警察，其任命条件和要求不同，高一层级的警察与低一层级的警察犯罪以及不同职级的警察犯罪，危害性不同。层级越高的警察和级别越高的警察，其犯罪的罪行可能更重大，其危害性则必然更深更广，尤其对国家工作秩序的破坏作用更大。因为国家对职〈层〉级越高的警察的培养教育成本越高，公众对其信任也更高，从合理公平的法治原则精神出发，因而其利用职务之便所实施的犯罪，危害性也越大，因此，在同等条件下，应当承担更重的法律责任，相关的职务责任法有待从条款上以职级确定责任，包括对不同职级的警察实施职务犯罪应依据犯罪人的职务高低区分责任等次，这样的规定并不会影响法律面前人人平等原则，相反，它会使这一原则的适用更准确、公平、合理。
3，罪因性
这里的罪因是对犯罪原因和动机的统称。从理论上讲，一切职务犯罪都应当属于故意犯罪或者应当推定为故意犯罪。一方面，任何职务犯罪的犯罪人，其职责都是由法律规定或者由其资格确定的，职务中人应该知道作什么、怎样作;另一方面，职务犯罪不外乎